Facebook: Bundeskartellamt übt sich in Aktionismus

Facebook: Bundeskartellamt übt sich in Aktionismus

25.02.2019
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Das Bundeskartellamt will die Verarbeitung von Nutzerdaten bei Facebook einschränken. Anfang Februar kündigte die Behörde an, dass das Soziale Netzwerk Nutzerdaten aus anderen Diensten des Konzerns wie Instagram und WhatsApp nur noch mit Einwilligung der Nutzer zusammenführen dürfe. Zudem soll Facebook auch Daten auf Drittseiten nur noch mit Einwilligung des Nutzers sammeln dürfen. Facebook will Beschwerde gegen die Entscheidung des Bundeskartellamts einlegen.
 
Ein Kommentar von 'markt intern'-Justiziar Dr. Gregor Kuntze-Kaufhold 
Die Entscheidung des Bundeskartellamts ist von Aktionismus geprägt. Und das, obwohl sich die Behörde fast 3 Jahre Zeit für das Verfahren genommen hat. Das hätte eigentlich reichen müssen, um einen harten Kern zu finden, an dem sich der Vorwurf einer Ausbeutung von Nutzerdaten im kartellrechtlichen Sinn festmachen lässt. 

Die Zusammenführung von Nutzerdaten aus verschiedenen Portalen ist bei nüchterner Betrachtung kartellrechtlich ein extrem schwaches Argument. Mit der DSGVO wurde klargestellt, dass Nutzerdaten den Betroffenen zustehen und sie diese jederzeit auf andere Dienstleister übertragen können. Facebook verfügt über keinerlei Privileg, das Nutzer in eine technische oder rechtliche Abhängigkeit bringen könnte. Das ist ein Unterschied zu bestimmten Flaschenhals-Innovationen, auf die andere Unternehmen angewiesen sind, um am Markt bestehen zu können (sogenannte essential facilities). Das Bundeskartellamt bestraft Facebook letztlich für seinen Erfolg. 

Die Behörde gibt sich auch wenig Mühe, ihren eigenwilligen Zugang zu erklären. Der Ausgangspunkt der Untersuchung, die Zusammenführung von Nutzerdaten, ist allem Anschein nach arbiträr, um nicht zu sagen populistisch, gewählt. Es gibt schließlich eine Fülle von Problemen mit Facebook, was den Umgang mit personenbezogenen Daten anbelangt. Dazu gehören, um nur einige zu nennen, der Umgang mit Daten von Personen, die keine Facebook-Nutzer sind, oder die knifflige Frage, wie datenschutzkonforme Einwilligungen genau gestaltet werden müssen oder wie die Verantwortlichkeit zwischen den Anbietern etwa bei Fanpages aufzuteilen ist. Berücksichtigt man zusätzlich die Dynamik, mit der Facebook und andere social media-Anbieter ihr Leistungsportfolio ständig anpassen und erweitern, kommt es einer Herkulesaufgabe gleich, in diesen Parallel-Universen aufsichtsrechtlich für Ordnung zu sorgen. 

Umso erklärungsbedürftiger ist es, wenn eine Behörde, die keine genuine datenschutzrechtliche Kompetenz besitzt, sich einen einzelnen Problembereich innerhalb des Datenschutzes herausgreift und für diesen eine Regelungskompetenz in Anspruch nimmt. Das Bundeskartellamt bleibt jede Erklärung dafür schuldig, weshalb es sich ausgerechnet für die Zusammenführung von Nutzerdaten aus verschiedenen Quellen interessiert. Mit seiner Behauptung in den „Hintergrundinformationen“, der Nutzer erleide einen Schaden in Form eines Kontrollverlusts, weil er nicht überschauen könne, welche Daten aus welchen Quellen für welche Zwecke mit Facebook-Daten verknüpft und genutzt würden, ist die Behörde datenschutzrechtlich auf dem Holzweg. 

Die geforderte Transparenz ist eine Voraussetzung für die datenschutzrechtskonforme Verarbeitung. Fehlt sie, ist die Datenverarbeitung von Gesetzes wegen unzulässig. Das hat mit Konditionenmissbrauch nichts zu tun. Letzterer greift nur ein, wenn der schwächere Vertragspartner weiß, worauf er sich einlässt. Der Vorwurf mangelnder Transparenz ist datenschutzrechtlich viel fundamentaler. Genau aus diesem Grund verläuft die Diskussion in der Fachöffentlichkeit über die Datenverarbeitung von Dienstleistern wie Facebook so hitzig. Wenn die These des Bundeskartellamts richtig wäre, dürfte Facebook von vorne herein keine Daten verarbeiten. Die Datenschutzbehörden wären dazu aufgerufen, von ihrem seit Anwendbarkeit der DSGVO drakonischen Sanktionsinstrumentarium Gebrauch zu machen. Es müssten Strafen im Milliardenbereich festgesetzt werden.

An dieser Stelle wird ein politisches Spiel erkennbar, das vom Bundeskartellamt betrieben wird: Es mischt sich in eine hochgradig aufgeladene Debatte ein und zeigt Facebook in der Art eines Über-Schiedsrichters die gelbe Karte, indem es andeutet, dass der eigentliche Schiedsrichter weit höhere Strafen verhängen könnte. Auch will es die eigene Entscheidung nicht als Strafe verstanden wissen, sondern als Verwaltungsentscheidung.

Es ist äußerst zweifelhaft, dass das Spiel aufgeht.

Zunächst schadet es dem Grundsatz der Vorhersehbarkeit staatlichen Handelns, wenn eine Behörde sich in einen Bereich einmischt, für den es spezielle Zuständigkeiten gibt, hier die der Datenschutzbehörden. Richtig ist zwar, dass die Arbeit der Datenschutzbehörden von vielen für unzureichend, zu langsam und umgehungsanfällig gehalten wird. Das kann aber keine Rechtfertigung dafür sein, die eine Behörde die Arbeit der anderen machen zu lassen. Die Voraussetzungen der Amtshilfe sind nicht ohne Grund eng gesteckt. Dazu gehört, dass die eigentlich zuständige Behörde um Hilfe anfragt. Eine solche Anfrage gab es hier nicht. Sie hätte von der irischen Datenschutzbehörde kommen müssen. Wer die europäische Integration ernst nimmt, sollte die im Inland geltenden Maßstäbe für die Gesetzmäßigkeit des Verwaltungshandelns auch im Umgang mit den europäischen Nachbarbehörden ernst nehmen. Zwar kann seit der jüngsten GWB-Reform eine Zuständigkeit des Bundeskartellamts für social-media-Märkte gegeben sein. Der Respekt vor staatlichen Stellen, die vorrangig zuständig sind, wie auch der vor den betroffenen Unternehmen sollte es aber gebieten, keine voreiligen Schritte zu tun und den Verdacht, die eigene Zuständigkeit sei angemaßt und verfolge rechtspolitische Ziele, gar nicht erst aufkommen zu lassen. Beides ist dem Bundeskartellamt nicht geglückt. 

Hinzu kommt: Der öffentlichkeitswirksame Einsatz gegen ein von vielen als übermächtig empfundenes Unternehmen gibt dem Wettbewerb, zu dessen Schutz das Bundeskartellamt berufen ist, Steine statt Brot. Die Argumentation der Behörde orientiert sich nur formal am Missbrauchstatbestand, der für marktbeherrschende Unternehmen gilt. In der Sache bejaht die Behörde einen Datenschutzverstoß durch die Zusammenführung von Daten über Unternehmensgrenzen hinweg, unabhängig von der Unternehmensgröße. Eine solche Verarbeitung sei weder aus Gründen der Vertragserfüllung noch der Interessenabwägung gerechtfertigt, und auch eine freiwillige Einwilligung liege nicht vor, wenn der Dienst nur genutzt werden könne, falls der Nutzer einer Übertragung der Daten zustimme. Es steht zu befürchten, dass diese Argumentation auf Start-ups übertragen wird. Damit sind Unternehmen, die sich als Wettbewerber von Facebook profilieren wollen, der Gefahr ausgesetzt, dass jede Übertragung von Daten an ein Drittunternehmen durch die Nutzer untersagungsfähig bleiben muss. Dies bringt nicht nur eine erhebliche Rechtsunsicherheit für alle Marktteilnehmer mit sich. Es könnte auch die Position des marktbeherrschenden Anbieters zementieren, dessen Geschäftsmodell vom Bundeskartellamt mit Hilfe der Umstellungsvorgaben sozusagen zertifiziert wird.

Darüber hinaus ist es eine sehr ehrgeizige Einschätzung des Bundeskartellamts, die dynamische Entwicklung des Leistungsportfolios von Facebook begleiten und überwachen zu wollen. Damit soll nicht gesagt werden, dass Unternehmen dieser Größenordnung keine Kontrolle verdienen – im Gegenteil. Doch ist es wirklich ein sinnvoller Einsatz von Ressourcen, dass das Bundeskartellamt sich über Allgemeine Nutzungsbedingungen Gedanken macht? Zu sichern wäre die Offenheit des Marktes von Social Media-Dienstleistungen. Die dafür vorgesehenen Instrumente heißen aus kartellrechtlicher Sicht Datenportabilität und Interoperabilität. Zu beidem findet sich im Fallbericht des Bundeskartellamts kein Wort. Schade eigentlich.    
 

Dr. Gregor Kuntze-Kaufhold
Justiziar
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