Der Brandstifter als Feuerwehr? Warum der Bundestag die 10. GWB-Novelle aufhalten sollte

09.10.2020
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Anfang September 2020: Das Bundeskartellamt präsentiert seinen Jahresbericht 2019/2020 (www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Meldung/DE/Pressemitteilungen/2020/02_09_2020_Jahresbericht_2019.html?nn=3591286). Der Präsident frohlockt. Kein Wunder, soll doch seine Behörde bald zusätzliche Instrumente bekommen, „um künftig noch schneller und effektiver vorgehen zu können“. Für viele Unternehmen, die aufgrund einschlägiger Erfahrungen daran zweifeln, dass die Bonner Behörde für einen fairen Wettbewerb sorgt, klingt das bedrohlich. Kann es denn noch schlimmer kommen? Es kann.

Die behördliche Vorfreude bezieht sich auf die 10. GWB-Novelle, die von der Bundesregierung unter dem vollmundigen Titel ‘GWB-Digitalisierungsgesetz‘ in den Bundestag eingebracht wurde (https://www.bmwi.de/Redaktion/DE/Pressemitteilungen/2020/09/20200909-altmaier-mit-dem-gwb-digitalisierungsgesetz-schaffen-wir-neue-wettbewerbsregeln.html). Dabei geht es um nicht weniger als die Bändigung der Internetriesen. Das Kalkül lautet: Werden die GAFA (Google, Amazon, Facebook, Apple) zu stark, muss die Aufsicht strenger werden. Klingt als Idee nicht falsch, ist es in der Umsetzung aber leider doch. Denn vier Gründe sprechen gegen den von der Bundesregierung gewählten Ansatz.

 

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    Als zentrales Element, um die wirtschaftliche Macht von Internetgrößen wie Amazon oder Facebook an die Leine zu legen, soll die Missbrauchsaufsicht vorverlagert werden. Bislang kommt es von Gesetzes wegen auf die überlegene Wirtschaftsmacht in bestimmten Märkten an. Diese darf nicht dazu benutzt werden, abhängige Unternehmen zu behindern. Zukünftig sollen Unternehmen mit marktübergreifender Bedeutung schon im Vorfeld gezielter Behinderungsstrategien besonderen Verhaltensregeln unterworfen werden. Damit möchte man verhindern, dass wirtschaftliche Ungleichgewichte sich weiter verstärken. Übersehen wird dabei, dass verengte Marktstrukturen im Digitalbereich durch eine verfehlte Kartellrechtsanwendung oft erst entstanden sind. Beispielsweise leitete das Bundeskartellamt Verfahren gegen adidas und Asics mit dem Ziel ein, die Unternehmen zur Zusammenarbeit mit Amazon zu zwingen. Als der Europäische Gerichtshof Jahre später eine Kurskorrektur erzwang, war es zu spät. Namhafte Markenhersteller hatten sich dem Druck gebeugt und notgedrungen den Vertrieb über Fachhandelspartner durch die weitgehende Freigabe des Internetabsatzes entwertet. Auch Proteste einer Vielzahl von Fachhändlern im Rahmen der 'mi'-Aktion „Das Kartellamt macht den Laden dicht“ änderten daran wenig.

    Aufgabe der Wettbewerbshüter wäre es gewesen, die Wirtschaftsakteure zu ermutigen, ihre bewährten Handelspartner beizubehalten, auch angesichts eines boomenden E-Commerce. Eine Stärkung der Vertriebsautonomie von Markenherstellern wäre ausreichend gewesen, um zu verhindern, dass eine Drittplattform wie Amazon eine überragende Bedeutung im Bereich der Distribution hochwertiger Konsumgüter erlangt. Einer Gesetzesreform hätte es nicht bedurft, Augenmaß in der Anwendung des Wettbewerbsrechts hätte genügt. Mit der 10. GWB-Novelle streut die Bundesregierung den Bundestagsabgeordneten indes Sand in die Augen. Sie suggeriert, bei der überragenden Marktbedeutung der GAFA handle es sich um ein naturwüchsiges Übel. Weit gefehlt. Vielmehr wird das Bundeskartellamt für sein Versagen belohnt, indem es zusätzliche Interventions-Instrumente erhält. Ein Weg, der in die falsche Richtung führt.

     

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    Die neu vorgesehenen Instrumente, mit denen Missbräuche einer überlegenen Marktstellung bekämpft werden sollen, laden selbst zum Missbrauch ein. Es ist angesichts der bisherigen Uneinsichtigkeit des Bundeskartellamts nicht zu erwarten, dass die neuen Instrumente in einer Weise genutzt werden, die den Wettbewerb fördert. Bereits auf der Grundlage des aktuellen Wettbewerbsrechts hat die Behörde ihre Befugnisse in einem verstörenden Umfang auszuweiten versucht. So hat sie gegen Facebook ein Verfahren wegen Datenschutzverstößen eingeleitet, gegen Amazon ein weiteres wegen angeblich unzulässiger Allgemeiner Geschäftsbedingungen. Im ersten Fall hat die Behörde sich in die Zuständigkeit der Datenschutzbehörden eingemischt, im zweiten Fall in die der Zivilgerichte. Wem nutzt das? Außer einer zunehmend uferlos werdenden Beratungsindustrie niemandem.

    Noch gravierender wird das Vertrauen der Marktteilnehmer durch die geplanten Regelungen im Bereich der Kronzeugenregelung untergraben. Die Bundesregierung sieht in ihrem Entwurf vor, den bisherigen behördlichen Wildwuchs in Gesetzesform zu gießen. Damit würde eine wettbewerbsverfälschende Praxis zwei Jahrzehnte (!) nach ihrer Einführung mit dem Etikett der Rechtskonformität geadelt. Das Gegenteil wäre geboten. Kronzeugenregelungen im Sinn eines Ablasshandels sind aus rechtsstaatlichen Gründen tunlichst zu vermeiden. Nur wenn eine effektive Bekämpfung schwerster Straftaten auf strafprozessual gängigem Wege nicht mehr zu erhoffen ist, kann ernsthaft diskutiert werden, solchen Ablasshandel im engsten Rahmen zu dulden. Aber nicht einmal für die Bereiche des Terrorismus und der organisierten Kriminalität sollte ein gut beratener Gesetzgeber eine zeitlich unbefristete Kronzeugenregelung erlauben. Es ist eine Lektion, die man von der mittelalterlich-katholischen Kirche lernen kann: Der Ablasshandel trägt ein Missbrauchspotenzial in sich, dessen Aufdeckung zum Schisma führen kann. Das gilt nicht nur für religiöse Systeme. Auch der demokratische Souverän beschädigt sich, wenn er die Leitlinien seines Handelns untergräbt. Das Bundeskartellamt ist nun einmal, auch wenn es sich manchmal anders gebärdet, nicht für den Bereich der Strafverfolgung zuständig. Dass es seine Kronzeugenprogramme in mittlerweile jahrzehntelanger  Praxis auf den Bereich des Ordnungswidrigkeitenrechts anwendet, ist ein Skandalon. Die Zweckentfremdung strafprozessualer Notstandsinstrumente für Ziele des Polizei- und Ordnungsrechts führt zu einer Stigmatisierung von Wirtschaftsakteuren – mit verheerenden Folgen für die Bereitschaft und den Willen zum unternehmerischen Handeln. Bundestagsabgeordnete sollten sich nicht vor diesen Karren spannen lassen.

     

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    Dem Gesetzesentwurf fehlt es an einem klaren Verbotsbegriff für Kartelle. Wann und unter welchen Umständen ist ein Kartell verboten? Diese Frage ist entscheidend, weil jeder  Wirtschaftsakteur früher oder später Teilnehmer an einem Kartell ist. Entgegen der landläufigen Meinung – die auch von Seiten informierter Kreise, die es besser wissen, wie beispielsweise dem Bundeskartellamt selbst, gerne befeuert wird – ist längst nicht jedes Kartell verboten. Nur ein Bruchteil von Zusammenschlüssen, die im wettbewerbsrechtlichen Sinn als Kartell zu qualifizieren sind, birgt das Potenzial, den Wettbewerb zu schädigen. Ein Beispiel ist der Ausschreibungsbetrug, bei dem Wettbewerber sich auf einen erhöhten Preis verständigen, den sie nicht unterschreiten. Aus guten Gründen ist der Submissionsbetrug unter Strafe gestellt. Wie aber verhält es sich, wenn ein Wettbewerber einem anderen aushilft, damit dieser einen Großauftrag abarbeiten kann, durchaus in der Erwartung, der Wettbewerber werde sich beim nächsten Auftrag revanchieren? Was gilt, wenn einheitliche Industriestandards entwickelt werden sollen, oder wenn Dutzende verschiedener Anwendungen miteinander interagieren müssen, um ein einfach zu handhabendes Endprodukt zu schaffen? Die Idee der Kooperation, sei es aus Solidarität, aus wohlverstandenem Eigeninteresse oder zur Produktoptimierung, ist nicht erst in Zeiten der Digitalisierung fundamental. Sie wird erwartet, ist aber nicht positiv konnotiert, sondern steht mittlerweile unter dem Generalverdacht unerlaubter Absprache. Mit der 10. GWB-Novelle hat die Bundesregierung die Chance vertan, das Kartell im Sinn einer unerlaubten Absprache unter Wettbewerbern vom Kartell im Sinn der Schaffung wirtschaftlicher Synergien jenseits der Fusionierung von Unternehmen abzugrenzen. Hierfür hätte sich der Terminus des „heimlichen Kartells“ angeboten. Dieser ist in der ECN+Richtlinie (EU-RL 2019/1, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/DE/TXT/PDF/?uri=CELEX:32019L0001&from=LT) enthalten, deren Umsetzung die 10. GWB-Novelle in Teilen dienen soll. Es ist doppelt misslich, dass die Heimlichkeit eines Kartells als Voraussetzung seiner Verfolgung im Entwurf des GWB-Digitalisierungsgesetzes nicht aufgegriffen wird. Zum einen fehlt dadurch eine wesentliche rechtsstaatlich gebotene und einfach zu handhabende Eingrenzung. Zum zweiten wird durch die Entgrenzung dem falsch verstandenen, populistischen Bild des gierigen Kartellsünders Vorschub geleistet. Das ist bequem, aber schädlich. Denn die Anforderungen an Unternehmen, wie sie von Wettbewerbstheoretikern aufgestellt werden, sind in sich widersprüchlich. Einerseits sollen die Wirtschaftsakteure nationale und europäische Champions aufbauen, andererseits die Augen vor der Not eines Wettbewerbers verschließen, der das gleiche Anliegen hat wie sie oder der gleichen Region oder Branche angehört, und in Ellbogenmentalität auf seine Verdrängung schielen oder hinarbeiten. Das ist das Gegenteil einer wohlverstandenen Industriepolitik.

     

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    Mit dem Regierungsentwurf wird das Bundeskartellamt immer weiter zu einer Para-Wettbewerbsbehörde ausgebaut. Es entspringt einem regulatorischen Größenwahn, dass die Bundesregierung an die Möglichkeit glaubt, das innere Wachstum hochgradig komplexer Unternehmen und digitaler Unternehmenskonglomerate lasse sich kontrollieren. Genau dies soll mit dem neu vorgesehenen Instrument der Vorfeldkontrolle gewährleistet werden. Eine solche ist notwendig, um unter den neu vorgesehenen Voraussetzungen schwächere Unternehmen vor aggressivem Leistungswettbewerb zu schützen. Der Ansatz ist paradox, weil ein überzogener aggressiver Leistungswettbewerb an anderer Stelle geradezu gefordert wird. Darüber hinaus ist er paternalistisch, da die Behörde es in der Hand hat, ein betroffenes einschlägiges Unternehmen als im Zweifel missbräuchlich agierend zu bestrafen. Auf diese Weise werden erfolgreiche und schwächere Unternehmen gleichermaßen gegängelt. Die einen, indem sie im Zweifel als Störer gelten und das Gegenteil nicht beweisen können. Die anderen, weil ihnen die Mittel geraubt werden, sich durch eigene wirtschaftliche Aktivitäten wie insbesondere der verstärkten Kooperation mit anderen Unternehmen im Sinn einer Gegenmacht zu organisieren und gemeinsam zu wehren.

    Wozu führt das aber? Zu erwarten ist, nüchtern betrachtet, dass die Kartellbehörden ihr Personal aufblähen und sich noch mehr als ohnehin schon in wirtschaftliche Fragen einmischen werden, von denen sie nichts oder wenig verstehen. Dazu gehören zukünftig, geht es nach dem Willen der Bundesregierung, auch Prognosebewertungen zur Entwicklung von Märkten. Im äußerst dynamischen digitalen Umfeld gleicht eine vorausschauende Bewertung digitaler Marktentwicklungen einem Va-banque-Spiel. Es ist kurios, dass ausgerechnet einer Behörde, die eine maßgebliche Mitschuld an der Konzentration der Internetvertriebsmacht in wenigen Händen trägt, zugetraut wird, digitale Marktverdichtungsprozesse antizipieren zu können. Mit dem Gegenteil muss auch künftig gerechnet werden.

     

 

Appell an die Bundestagsabgeordneten: Nehmen Sie Ihr Mandat wahr!

Gibt es wirklich keine Parlamentarier, die in der Lage oder willens sind, an die Wirkweise des „Grundgesetzes der Marktwirtschaft“ zu erinnern? Im Bereich der Entwicklungshilfe ist der Grundsatz „Hilfe zur Selbsthilfe“ mittlerweile Standard. Auch schwächere Unternehmen können sich selbst helfen – wenn man sie lässt. Wann reift diese Einsicht? Hoffentlich nicht erst mit der 20. GWB-Novelle. Denn dann könnte es zu spät sein für den deutschen Mittelstand. Vom europäischen gar nicht erst zu reden.

Deshalb sei an die Unabhängigkeit der Bundestagsabgeordneten appelliert: Sprechen Sie mit den Unternehmen in Ihrem Wahlkreis! Fragen Sie nach, was den solidarischen Wettbewerb von einem wirklich bösartigen Kartell unterscheidet – Sie werden überrascht sein! Und lassen Sie nicht zu, dass eine Kronzeugenregelung, die zur Abwehr von Schwerstkriminalität erfunden wurde, mit dem Segen des Gesetzgebers als Damoklesschwert über Unternehmen installiert wird, die fairen Wettbewerb in Ihrem Wahlkreis – noch – exemplarisch vorleben!

Dr. Gregor Kuntze-Kaufhold
Justiziar

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