Interview mit Rechtsanwalt Robert Buchalik zu gesetzlichen Änderungen bei der Insolvenzantragspflicht: „Ein Moratorium wäre wichtig“

23.09.2020
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Auf dem Höhepunkt der Coronakrise, am 27. März 2020, beschloss der Deutsche Bundestag, die Pflicht für Unternehmensverantwortliche, bei Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung spätestens innerhalb von drei Wochen einen Insolvenzantrag zu stellen, auszusetzen. Die Aussetzung wurde bis zum 30. September 2020 befristet. Das Bundesjustizministerium wäre befugt gewesen, die Maßnahme im Verordnungsweg zu verlängern, maximal bis zum 31. März 2021. Anstatt von der Befugnis Gebrauch zu machen, ließ das Bundeskabinett im Deutschen Bundestag ein Änderungsgesetz auf den Weg bringen. Danach wird die Aussetzung nur bei Überschuldung bis zum 31. Dezember 2020 verlängert. Keine Verlängerung ist für den Fall der Zahlungsunfähigkeit vorgesehen. ‘mi‘ hat das Änderungsgesetz zum Anlass genommen, mit dem Unternehmensberater und Sanierungsexperten Robert Buchalik über die Gesetzeslage und mittelstandspolitische Perspektiven im Bereich der Restrukturierung von Unternehmen zu sprechen.

 

Wir stehen kurz vor dem 30. September 2020. Jetzt wird es spannend, oder?

RA Buchalik: Das Gesetz [Anm. 'mi': Gesetz zur Änderung des COVID-19-Insolvenzaussetzungsgesetzes] kommt. Ab dem 1. Oktober wird die Antragspflicht bei Zahlungsunfähigkeit wieder eingreifen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein Unternehmen zahlungsunfähig, wenn die Deckungslücke zwischen den fälligen Verbindlichkeiten und den frei verfügbaren Mitteln bei über 10 % liegt. Ist das der Fall, muss ich als Geschäftsführer oder Vorstand eines zahlungsunfähigen Unternehmens am 1. Oktober einen Insolvenzantrag stellen.

Steht mir als Antragsverpflichtetem nicht eine Frist von drei Wochen zu, die ich ausschöpfen kann?

RA Buchalik: Genau genommen schon. Aber dann muss ich auch Verhandlungen mit der Aussicht auf einen möglichen Erfolg führen. Als Geschäftsführer darf ich zwar eine prognostische Betrachtung für die nächsten drei Wochen machen, um zu sehen, was an liquiden Mitteln reinkommt. Ich muss aber auch gegenüberstellen, was an fälligen Verbindlichkeiten zu bedienen sein wird. Eine vorübergehende Unterdeckung ist nicht schlimm, aber bitte nur ein Mal! Dann muss die Deckungslücke überwunden sein. Ansonsten droht eine persönliche Haftung.

©Buchalik Brömmekamp

Wie ist es zu erklären, dass die Insolvenzantragspflicht bei Überschuldung weiter ausgesetzt bleiben soll, bei Zahlungsunfähigkeit aber nicht?

RA Buchalik: Hier hat sich die Position der Insolvenzverwalter durchgesetzt. In der Praxis ist es ja so, dass der Hauptgrund für Insolvenzanträge in 90 bis 95 % der Fälle die Zahlungsunfähigkeit ist. Da die Zahl der Insolvenzanträge stark zurückgegangen ist, kann man vermuten, dass seit Ende März viele Insolvenzen verschleppt worden sind. Mit dem jetzt gewählten Ansatz soll die Spreu vom Weizen getrennt werden. Das ist ein Anliegen, das ich nachvollziehen kann. Ich persönlich befürworte es deshalb, dass die Insolvenzantragspflicht für zahlungsunfähige Unternehmen ab dem 1. Oktober 2020 wieder greift.

Kommen wir zum Merkmal der Überschuldung. Da sieht es ja anders aus. Halten Sie es für wahrscheinlich, dass die Antragspflicht bei Überschuldung nach dem 1. Januar 2021 dauerhaft wegfällt?

RA Buchalik: Ich halte das nicht für ausgeschlossen. Darüber diskutiert wird schon lange. Es ist ja auch kontraproduktiv, wenn ich mich anstrenge, die Zahlungsunfähigkeit zu beseitigen, dann aber einen Insolvenzantrag wegen Überschuldung stellen muss. Nehmen wir zum Beispiel einen KfW-Kredit, der die Zahlungsunfähigkeit beseitigt. Es nutzt mir nichts, Geld auf dem Konto zu haben, wenn meine Verbindlichkeiten das Vermögen übersteigen. In der Krisenzeit verbrenne ich Cash, mein Vermögen wird geringer – solange, bis das Unternehmen plötzlich überschuldet ist. Da muss man sich etwas überlegen.

Im Gesetzentwurf aus dem Bundesjustizministerium sind einige Instrumente vorgesehen – neben einem dauerhaften Wegfall der Antragspflicht bei Überschuldung auch ein Corona-Schutzschirm und ein Corona-Neustart. In der ersten Aussprache zum Änderungsgesetz im Deutschen Bundestag am Mittwoch wies der Abgeordnete Prof. Hirte mit deutlichen Gesten auf die weitergehenden Planungen im Bundesjustizministerium hin. Ist das der richtige Weg?

RA Buchalik: Das geplante Corona-Maßnahmengesetz wäre ein richtiger Schritt. Aber es wäre auch ein Vorgriff auf die anstehende Umsetzung der EU-Richtlinie zum präventiven Restrukturierungsrahmen [Anm. 'mi': RL-EU 2019/1023 vom 20. Juni 2019]. Diese Richtlinie sollte jetzt schnell umgesetzt werden. Da sind wir in Deutschland zu langsam. Andere Länder wie die Niederlande und Polen haben diese Gesetze schon. Man merkt auch, dass die Maßnahmen dort greifen. Erste in Deutschland ansässige Unternehmen, die sich in Grenznähe befinden, denken schon über mögliche Sitzverlegungen nach. Das weiß man in Berlin. Einen gewissen Druck zur Umsetzung in der Richtlinie sehe ich daher schon. Wichtig wäre ein Moratorium.

Lässt sich die geplante verlängerte Aussetzung der Insolvenzantragspflicht bis zum 31. Dezember 2020 nicht schon als Moratorium begreifen?

RA Buchalik: Informell ja. Aber zu einem formellen Moratorium, verstanden als Instrument zur Restrukturierung, müsste noch ein vorübergehender Vollstreckungsschutz kommen. Eine Entschuldung könnte dann etwa über die KfW erfolgen, indem diese auf die Rückzahlung der Coronakredite zumindest teilweise verzichtet. Ich sehe die Ausweitung der Hilfen bei Kurzarbeit bis zum 31. Dezember 2021 als Fingerzeig, dass es einen gesetzgeberischen Willen für weitere Beiträge zur Beseitigung der Überschuldungssituation gibt. Davon unabhängig sollte der Zeitraum bis zum 31. Dezember 2020 möglichst genutzt werden.

Nochmal explizit zum Instrument des Corona-Neustarts – was halten Sie von einer erleichterten persönlichen Entschuldung für Unternehmer?

RA Buchalik: Ich halte das für eine Forderung, die man massiv stellen sollte. Es ist ja so, dass ein Unternehmer im Regelfall aus Bürgschaften haftet. Wird das Unternehmen liquidiert, nimmt ihn seine Bank aus der Bürgschaft in Anspruch. Er haftet also doppelt. Die aktuelle Restschuldbefreiung greift frühestens nach drei Jahren. Ich kann mir nicht vorstellen, dass man einem Unternehmer alles wegnimmt. Vielleicht wäre eine schnellere Entschuldung machbar, vielleicht ginge es auch über Restverbindlichkeiten, die nach und nach abzutragen wären.

Sollte das nur für coronabedingte Insolvenzen gelten oder auch darüber hinaus?

RA Buchalik: Nur für die coronabedingten. An dem Grundsatz der unternehmerischen Verantwortung sollte nicht gerüttelt werden.

Sehen Sie aufgrund der Coronakrise ein erhöhtes Risiko, dass Unternehmensverantwortliche  wegen Insolvenzverschleppung strafrechtlich belangt werden?

RA Buchalik: Generell halte ich das Risiko einer persönlichen Haftung auf Schadenersatz für höher als das einer strafrechtlichen Verfolgung. Mir sind wenige Fälle bekannt, in denen es zur strafrechtlichen Verurteilung wegen Insolvenzverschleppung gekommen ist. Das hängt auch normalerweise davon ab, ob Anzeigen von Insolvenzverwaltern erfolgen. Es ist aber schwer zu beurteilen, wie nachsichtig die Strafverfolgungsbehörden sein werden. Bei einem kleinen mittelständischen Unternehmen werden viele Staatsanwaltschaften sich vielleicht nicht mehr Mühe machen als unbedingt notwendig. Es ist ja auch nicht so einfach nachzuweisen, dass eine illegale Insolvenzverschleppung vorlag. Aber verlassen sollte man sich nicht darauf.

Für den Insolvenzverwalter ist es da schon einfacher, den Geschäftsführer in die persönliche Haftung wegen Schadenersatz zu nehmen, oder?

RA Buchalik: In der Tat. Der Insolvenzverwalter muss nur in den Summen- und Saldenlisten nachsehen und die Kreditorenliste mit den freien liquiden Mitteln abgleichen. Dann weiß er, ob und wann das Unternehmen zahlungsunfähig war. Es wäre zum Beispiel einfach zu überprüfen, ob eine Zahlungsunfähigkeit schon am 31. Dezember 2019 vorlag. Wenn ja, haftet der Geschäftsführer voll. Man muss auch ganz nüchtern sehen, dass es einen Zusammenhang gibt zwischen der Anzahl der Insolvenzverfahren und den Forderungen, die Insolvenzverwalter gegen Geschäftsführer oder Dritte geltend machen. Je höher die Anzahl der Insolvenzverfahren, desto geringer die Zahl der Anfechtungsverfahren und der Regresse.

Aktuell ist die Anzahl der Insolvenzverfahren niedrig…

RA Buchalik: Deshalb besteht gegenwärtig die Gefahr, dass Insolvenzverwalter im Fall einer Insolvenz ganz genau prüfen, ob bestimmte Maßnahmen der Geschäftsführung anfechtbar sind. Bei wenigen Insolvenzverfahren gibt es mehr Anfechtungen. Ich will damit nicht sagen, dass Insolvenzverwalter nur auf ihren eigenen Vorteil bedacht oder allesamt schwarze Schafe wären. Aber es ist nun einmal Tatsache, dass es vielen Insolvenzverwaltern aufgrund der aktuell wenigen Verfahren wirtschaftlich nicht gut geht. Und einige leben tatsächlich nach dem Motto: ‚Wir müssen die Masse auslutschen.‘ Da spielt es dann auch keine große Rolle, wenn ein Regressprozess verloren wird. Denn die Prozessgebühren können so oder so kassiert werden.

Würden Sie Unternehmen empfehlen, sich mit eigenen Kräften aus der Krise zu befreien, oder halten Sie einen Sanierungsberater für erforderlich?

RA Buchalik: Unternehmen haben eigentlich keine Chance, ohne Berater aus der Krise zu kommen. Es ist wichtig, sich vernünftig auf eine Sanierung einzustellen und sie zu planen. Nehmen wir den Fall der Eigenverwaltung, bei dem das Unternehmen weitgehend die Kontrolle behält. Das kann ein sehr effektives Instrument sein, um ein Unternehmen zu sanieren. Es funktioniert aber nur, sofern der Sachwalter mitspielt. Wenn der das Verfahren torpediert, geht es nicht. Es ist daher sinnvoll, den Sachwalter mitzubringen. Dazu muss das Unternehmen aber noch zahlungsfähig sein.

Weshalb sollten Sachwalter ein Verfahren der Eigenverwaltung torpedieren?

RA Buchalik: Es kommt gar nicht selten dazu, dass Sachwalter beantragen, das Verfahren der Eigenverwaltung aufzuheben. Oft wird pauschal damit argumentiert, dass die Befriedigungsquote für die Gläubiger im Regelverfahren besser ausfällt. Was nicht dazu gesagt wird, ist, dass die Vergütung des Insolvenzverwalters im Regelverfahren erheblich höher ist als die für den Sachwalter im Verfahren der Eigenverwaltung. Wird der Sachwalter auf diesem Weg zum Insolvenzverwalter, hat er einen erheblichen finanziellen Vorteil.

Wie lässt sich dieses Argument damit vereinbaren, dass die Insolvenzordnung die Fortführung von Unternehmen gleichrangig neben der Befriedigung von Gläubigern bezweckt?

RA Buchalik: Es besteht ein strukturelles Problem dahingehend, dass Insolvenzverwalter allzu häufig auf Verkaufsprozesse hinauswollen. Von Seiten der Insolvenzverwalter heißt es meistens, in der Insolvenzordnung gehe es um die bestmögliche Gläubigerbefriedigung. Davon steht aber nichts im Gesetz. In Paragraph 1 der Insolvenzordnung werden die Regelungsziele genannt – sie stehen nebeneinander, nicht untereinander. Die angeblich erforderliche bestmögliche Gläubigerbefriedigung dient im Grunde nur der bestmöglichen Einnahmenmaximierung von Insolvenzverwaltern. Mit einer zu hohen Befriedigungsquote blute ich ein Unternehmen aber aus. Die Chance, das Unternehmen zu erhalten, muss bestehen bleiben. Leider verstehen das auch diejenigen Gläubiger nicht immer, die es eigentlich besser wissen müssten. Eine der häufigsten Gläubigerinnen ist die Bundesagentur für Arbeit. Deren Vertreter sollten ein Interesse daran haben, dass das Unternehmen auch später noch Löhne und Gehälter zahlen kann. Ich erlebe in Gläubigerversammlungen aber oft, dass sich die Mitarbeiter der Agentur von Sachwaltern instrumentalisieren lassen und einer Aufhebung der Eigenverwaltung vorschnell zustimmen.

Da wir bei strukturellen Fragen sind, nochmal zurück zum aktuellen Gesetzgebungsverfahren – verdient der deutsche Gesetzgeber aus Ihrer Sicht Lob dafür, dass er im engen Schulterschluss zwischen Exekutive und Legislative schnell auf die Pandemielage reagiert oder würden Sie sich mehr Einhaltung etablierter Spielregeln und mehr Planungssicherheit für betroffene Unternehmen wünschen?

RA Buchalik: Das sehe ich ambivalent. Was schnell ist, ist häufig nicht ausgegoren. Bei den Corona-Gesetzen hat die parlamentarische Demokratie nicht den Freiraum, den sie eigentlich braucht. Ein einfacher Bundestagsabgeordneter hat keinen Überblick. Er müsste sich viel intensiver mit den Fragen beschäftigen können. Dass momentan am laufenden Band wichtige Gesetzesentwürfe im Schnelldurchlauf vorgelegt werden, sehe ich kritisch. Man muss aber auch sagen, dass es gesamtwirtschaftlich gesehen richtig ist, dass schnell reagiert und angepasst an die Lage entschieden wird. Die Flexibilität ist gegenwärtig zu begrüßen. Langfristig sollte man die Diskussion wieder ernster nehmen. 

 


Das Interview wurde am 17. September 2020 telefonisch geführt. Die Fragen stellte 'mi'-Justiziar Dr. Gregor Kuntze-Kaufhold.


 

Nachtrag vom 21. September 2020:
Der Bundestag hat das Gesetz zur Änderung des COVID-19-Insolvenzaussetzungsgesetzes noch am gleichen Tag, an dem das Interview geführt wurde, in dritter Lesung verabschiedet.
Seit dem  18. September 2020 liegt ein Referentenentwurf für ein Sanierungsrechtsfortentwicklungsgesetz aus dem Bundesjustizministerium vor, mit dem die EU-Richtlinie zur Restrukturierung umgesetzt werden soll. Die Verbände haben bis zum 1. Oktober 2020 Zeit, um Stellung zu nehmen. Dazu kommentiert Robert Buchalik: „Bis die Stellungnahmen verarbeitet sind, wird Zeit vergehen. Außerdem sind zahlreiche Änderungen zur Insolvenzordnung vorgesehen, die viel Sprengstoff bieten. Mit einer schnellen Verabschiedung rechne ich deshalb nicht.“

 


 

Dr. Gregor Kuntze-Kaufhold
Justiziar
Themen:
Mittelstandspolitik,
Corona

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