Aus der Praxis: Gewerbesteuerfalle durch PV-Anlage

24.03.2021
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Bei einer Photovoltaik-Anlage (PV-Anlage) wird in der Regel ein Teil des erzeugten Stroms gegen Entgelt ins öffentliche Netz ­eingespeist. Der Stromverkauf zählt als gewerbliche Tätigkeit, die grds gewerbesteuerpflichtig ist. Das kann fatale Kollateralschäden, z. B. bei einer Freiberufler-GbR, auslösen (Stichwort: Gewerbliche Abfärbung). Der Grund: Die Freiberufler-GbR erzielt einheitliche Einkünfte nur einer einzigen Einkunftsart mit der Folge, dass beim Vorliegen gewerblicher Tätigkeiten (soweit der Freibetrag von 24.500 € überschritten) wird, sämtliche freiberuflichen Tätigkeiten zu gewerblichen Einkünften umquali­fiziert werden. Dies gilt auch für eine Vermietungs-GbR, die mit einer PV-Anlage gewerbliche Einkünfte erzielt (vgl. FG München, Urteil vom 26.6.2018, Az. 2 K 2245/16, Revision anhängig unter Az. III R 39/19). Die Mieteinkünfte unterliegen der Gewerbe­steuer, soweit der Freibetrag von 24.500 € überschritten wird. Die erweiterte Kürzung gem. § 9 Nr. 1 S. 2 GewStG kommt nicht in Betracht, weil die Gesellschaft nicht ausschließlich eigenes Vermögen verwaltet. Eine Anrechnung der Gewerbesteuer (GewSt) auf die Einkommensteuer (§ 35 EStG) hilft nur weiter, soweit die GewSt-Hebesätze 420 % nicht übersteigen. Geschützt sind dagegen Erben- und Bruchteilsgemeinschaften, z. B. Ehegatten mit gewöhnlichen Eigentumsverhältnissen. Für eine ­Erbengemeinschaft besteht ausnahmsweise die Gefahr der ­Abfärberegelung, sofern sie originär gewerbliche Einkünfte erzielt, z. B. aus einem Einzelunternehmen des Erblassers oder im Rahmen einer Betriebsaufspaltung, und die Aktivitäten fortsetzt, sprich, sich nicht auseinandersetzt (Urteil des FG Köln v. 18.12.2018, Az. 8 K 3086/16, BFH-Az. IV R 5/19). Die Installa­tion einer PV-Anlage durch die Erbengemeinschaft könnte ebenfalls zum Übergang zu einer GbR und zur Anwendung des § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG führen. Das gilt insbesondere, falls die Erben nach außen als GbR auftreten, z. B. bei der Auftragserteilung, der Finanzierung oder in der Anmeldung bei der Bundesnetzagentur. Unsere Kollegen von 'steuerberater intern' geben dabei folgenden Tipp: Im Rahmen der vorweggenommenen Erbfolge werden häufig sog. Familienpools gegründet, die z. B. aus dem Grundbuch erkennbar nach außen als GbR auftreten. Weil hier umfangreicher Grundbesitz mit entsprechenden Einnahmen vorhanden ist, reicht der Freibetrag selten aus, um die GewSt zu vermeiden. Auch die Bagatellgrenze für die Umsätze aus der gewerblichen Tätigkeit (3 % der Gesamtumsätze und max. 24.500 €), die der BFH wegen der grundgesetzlich garantierten Verhältnismäßigkeit aufgestellt hat, dürfte meist nicht weiterhelfen.

'immo'-Rat: Anders als bei Freiberuflern hilft die Bildung einer personenidentischen Schwestergesellschaft (sog. Ausgliederungsmodell) bei Grundbesitz mit PV-Anlagen nicht weiter. Die genutzten Dachflächen sind als wesentliche Betriebsgrundlagen des PV-Betriebs anzusehen, so dass neben der personellen Verflechtung auch die sachliche Verflechtung und somit eine mit­unternehmerische Betriebsaufspaltung vorliegen würde. Hier hilft nur die Gründung einer atypisch stillen Gesellschaft weiter, sofern sich der Stille nur an dem Bereich 'Grundstücksverwaltung' beteiligt. Da bei diesen sog. 'Tracking-Stocks' eine zivil­rechtliche Vermögensübertragung nicht erforderlich ist, fallen bei dieser Vorgehensweise nur relativ geringe Kosten an.

RA Michael Niermann
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