Plattformvertrieb – der EuGH lässt sich nicht zum Affen machen

markt intern-Justiziar Dr. Gregor Kuntze-Kaufhold
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Ein Kommentar von Dr. Gregor Kuntze-Kaufhold, 18.12.2017

Am 6. Dezember 2017 hat der EuGH in dem mittlerweile auch in der Breiten-Öffentlichkeit zu einiger Bekanntheit gelangten Coty-Verfahren (Rs. C-230/16) ein Urteil gefällt. Seitdem überschlagen sich die Kommentare. Es ist wie so oft, wenn eine Spezialmaterie anhand einer Einzelentscheidung ihren Weg in die Öffentlichkeit findet: Von der einen Seite hört man Jubel-, von der anderen Alarmrufe. Die einen sehen das Abendland bzw. den Online-Absatz bedroht, die anderen halten den EuGH für den lang ersehnten weißen Ritter. Und dazwischen streiten die Experten über die Reichweite des Richterspruchs. Nur von der Sache reden leider die wenigsten. Das wird hier nachgeholt.

Warum das Urteil des EuGH für Luxusgüter wichtig ist

Die Entscheidung des EuGH ist wichtig für die Frage, ob die von Coty vertriebenen Luxus- bzw. Prestigedüfte und –kosmetika selektiv vertrieben werden dürfen. Coty hatte diesbezüglich Klage erhoben und damit eine Klarstellung provoziert.

Um das zu verstehen, muss man sich vor Augen halten, dass der EuGH in zivilrechtlichen Streitigkeiten keine eigenen Sachurteile fällt, sondern die ihm vom nationalen Gericht vorgelegten Fragen zur Auslegung des europäischen Rechts beantwortet. Der Coty-Rechtsstreit spielte (und spielt) sich vor dem OLG Frankfurt ab. Ausgangspunkt war, dass Coty es einem autorisierten Vertragspartner untersagen lassen wollte, Vertragsprodukte über Amazon zu vertreiben. Um den Streit entscheiden zu können, legte das OLG Frankfurt dem EuGH vier Fragen zur Auslegung des europäischen Rechts vor.

Die erste Frage war, ob Luxuswaren überhaupt noch selektiv vertrieben werden dürfen. Das war eine für sich genommen merkwürdige Frage, weil es jahrzehntelang unumstritten war, dass das erlaubt ist. Einige Vertriebsexperten hatten sich aber im Schulterschluss mit dem Bundeskartellamt für eine angeblich bestehende Pflicht zum weitestmöglichen Online-Absatz ausgesprochen. Sie stützten sich zu diesem Zweck auf die Passage eines früheren EuGH-Urteils (Pierre Fabre Dermo-Cosmétique, Rs. C-439/09), wonach Markenhersteller das Internet als Vertriebskanal nicht komplett ausschließen dürfen, indem sie sich auf den Luxuscharakter ihrer Produkte berufen. Diese Passage wurde dahingehend aufgebauscht, dass der Luxuscharakter von Waren schon deren selektiven Vertrieb nicht mehr rechtfertigen sollte. Die Haltung des Bundeskartellamts hatte für erhebliche Verunsicherung im Markt gesorgt, weshalb die Vorlagefrage berechtigt und eine Entscheidung des EuGH überfällig war. Durch die Vorlagefrage bekam der EuGH nun die Gelegenheit klarzustellen, was auf der Hand lag – dass er nämlich nicht die Absicht gehabt hatte, in einem Nebensatz der Pierre Fabre-Entscheidung und ohne jede weitere Begründung an einer jahrzehntelangen Rechtsprechung zu rütteln. Der EuGH wiederholte stattdessen die bekannten Kriterien, die für jeden selektiven Vertrieb gelten. Dass das auch für Luxusgüter so sein muss, ist eigentlich eine Selbstverständlichkeit. Die Klarstellung beseitigt jedoch einen immensen Druck, der seit Jahren auf traditionell selektiv vertreibenden Herstellern von Luxus- und Prestigeprodukten lastet.

Ergo: Manchmal reicht es nicht, Dinge nur einmal zu sagen. Es ist trotzdem ein Irrtum zu glauben, etwas sei neu, nur weil es ein zweites Mal gesagt wurde.

Vertriebsausschluss von Online-Plattformen: Der EuGH schlägt Pflöcke ein

Die zweite, vom OLG Frankfurt vorgelegte Frage betraf alle Hersteller, die selektiv vertreiben, auch Hersteller von Qualitätsprodukten, die keine Luxusprodukte sind. Das OLG Frankfurt wollte wissen, ob im Rahmen eines selektiven Vertriebs pauschal Unternehmen ausgeschlossen werden dürfen, die nach außen erkennbar sind, selbst aber nicht zum Selektivvertriebssystem zugelassen wurden.

Darunter fallen nicht sämtliche Plattformbetreiber, sondern nur solche, die – wie Amazon oder eBay – plakativ nach außen auftreten. Das Besondere an der Vorlagefrage war, dass sie scharf gestellt wurde. Das OLG wollte nämlich wissen, ob ein solcher Ausschluss allein aufgrund der Erkennbarkeit nach außen möglich ist, d. h. unabhängig davon, ob die vom Selektivvertriebssystem aufgestellten Kriterien erfüllt sind oder nicht. Dies bejaht der EuGH. Das Hauptargument war, dass der Hersteller mangels Vertragsbeziehung mit dem Dritten – also im konkreten Fall Amazon – keine direkte Einflussmöglichkeit auf diesen hat. Mit der Antwort auf diese Frage ist das Argument des Bundeskartellamts, ein pauschaler Plattform-Ausschluss sei nicht gerechtfertigt, stattdessen komme es immer auf die Einhaltung legitimer Selektions-Kriterien an, vom Tisch.

Wie aber kommt dann der aktuelle Präsident des Bundeskartellamts zu der Aussage, er sehe „nur begrenzte Auswirkungen auf unsere Entscheidungspraxis.“ ? (so wiedergegeben z. B. unter http://etailment.de/news/stories/coty-marktplatz-urteil-eugh%20-20963) Er begründet dies damit, der EuGH habe „sich offenbar große Mühe gegeben, seine Aussagen auf den Bereich echter Prestigeprodukte zu beschränken, bei denen die luxuriöse Ausstrahlung der wesentliche Teil des Produkts selbst ist". Dagegen habe das Bundeskartellamt sich bislang mit Herstellern von Markenware außerhalb des Luxusbereichs befasst.

Die Argumentation dürfte in erster Linie der Gesichtswahrung dienen, inhaltlich hat sie keine Substanz. Es entspricht der gängigen Praxis des EuGH, dass Vorlagefragen möglichst präzise anhand des Ausgangsverfahrens beantwortet werden. Die für den selektiven Vertrieb vom EuGH angelegten Maßstäbe sind für Luxusgüter und andere Markenprodukte weitgehend identisch. In der Begründung seiner Entscheidung macht der EuGH dies schulmäßig klar, indem er eine weitgehende Einschätzung des Vertriebssystems von Coty anhand der Kriterien Eignung/Erforderlichkeit des Selektivvertriebs für die Art der Waren, objektiv-qualitative Auswahl der Wiederverkäufer sowie einheitliche, diskriminierungsfreie und verhältnismäßige Handhabung selbst vornimmt. Damit verbleibt für das OLG Frankfurt kein nennenswerter Spielraum. Das Kernargument des EuGH für den rechtmäßigen Plattformausschluss ist dabei, dass Hersteller in Bezug auf ihre selektiv vertriebenen Produkte keine Einflussmöglichkeiten auf Plattformen haben, mit denen sie gerade nicht vertraglich zusammenarbeiten wollen. Es wäre unsinnig, dieses Argument auf Luxusgüter zu beschränken.

Ergo: Für jeden selektiven Vertrieb, der die klassischen Kriterien erfüllt, ist auf der Grundlage der Coty-Entscheidung ein pauschaler Ausschluss  von Online-Plattformen Dritter, die nach außen erkennbar sind (wie z.B. bei Amazon und eBay der Fall), erlaubt.

Überfällig: EuGH räumt die These von den Kernbeschränkungen aus dem Weg

Hätte es nur die beiden oben genannten Vorlagefragen gegeben, wäre ein Problem offen geblieben: Was gilt, wenn Streit darüber entsteht, ob die Selektivvertriebskriterien erfüllt sind? Je nachdem, ob man die Kriterien weiter oder enger auslegt, könnte die Frage unterschiedlich beantwortet werden, inwiefern bestimmte, für einen Selektivvertrieb ausgewählte Produkte hochwertig oder prestigeträchtig oder beratungsintensiv genug sind, um sie für den selektiven Vertrieb geeignet bzw. einen solchen erforderlich zu machen. Im Extremfall könnte dies für Produkte der gleichen Marke unterschiedlich beantwortet werden! Solche Zweifelsfragen und die damit drohenden Gerichtsprozesse hat man vermeiden wollen und deshalb auf europäischer Ebene pauschal alle Selektivvertriebsvereinbarungen, die unter signifikanten Marktschwellen liegen, für mit dem Wettbewerbsrecht vereinbar erklärt. Ausgenommen von dieser Regel sind die sogenannten Kernbeschränkungen. Dabei handelt es sich um Vereinbarungen, die typischerweise den Wettbewerb so stark beschränken, dass man eine pauschale Freistellung für wettbewerbsschädlich hält. Und hier liegt der Hase im Pfeffer: Das Bundeskartellamt hat pauschale Plattform-Ausschlüsse kurzerhand zu Kernbeschränkungen erklärt. Ihm sind einige unterinstanzliche Gerichte gefolgt. Das OLG Frankfurt wollte deshalb auf Nummer Sicher gehen und legte dem EuGH zwei weitere Fragen vor, nämlich ob Vertriebsverbote über Drittplattformen Kundengruppen oder den passiven Verkauf autorisierter Vertragshändler beschränken. Beides wären Kernbeschränkungen.

Wer bis hierher aufmerksam mitgelesen hat, der oder dem wird nicht entgangen sein, dass der EuGH, rein logisch betrachtet, die letzten beiden Fragen nicht hätte beantworten müssen. Denn mit seinen Antworten auf die ersten beiden Fragen ist der Rechtsstreit praktisch entschieden. Erfüllt Coty mit seinem Selektivvertriebssystem die vom EuGH einzeln angeführten Kriterien, so gibt es keinen Zweifel an der Zulässigkeit des Vertriebssystems. Auf die Vertikal-Gruppenfreistellungsverordnung kommt es dann nicht mehr an. Normalerweise lässt der EuGH Vorlagefragen offen, die er für nicht entscheidungserheblich hält. Er betrachtet seine Aufgabe nicht darin, interessante, aber im konkreten Fall nicht einschlägige Rechtsfragen zu beantworten, sondern beschränkt sich meist auf das für die Entscheidung des konkreten Falls Erforderliche – wohl wissend, dass Generalisierungen immer das Risiko in sicher bergen, relevante Umstände zu übersehen.

Dieses Risiko ging der EuGH im Coty-Fall bewusst ein. Dazu stellte er sich auf den – rein hypothetischen – Standpunkt, das OLG Frankfurt könne trotz der detaillierten Ausführungen des EuGH zu dem im allgemeinen zulässigen Amazon-Vertriebsverbot aufgrund besonderer Einzelfallumstände zu einem anderen Ergebnis kommen. Selbst in diesem äußerst unwahrscheinlichen Fall wäre das Coty-Vertriebssystem kartellrechtskonform. Denn das Verbot des Vertriebs über nach außen erkennbar auftretende Dritt-Plattformen hält der EuGH nicht für eine Kernbeschränkung. Seine Begründung ist knapp, aber zutreffend: Es werde nicht der Internetabsatz generell untersagt, sondern nur eine bestimmte Form des Internetverkaufs vorgeschrieben. Dadurch sei der Zugang durch Endverbraucher nicht in einer Weise eingeschränkt, die dem Ausschluss einer Kundengruppe oder des Online-Einkaufs bei einem zugelassenen Händler gleichkomme.

Fazit: Auf dem Papier ist die Vertriebsautonomie wieder hergestellt

Das Coty-Urteil bringt aufgrund der umfassenden Vorlagefragen eine hohe Rechtssicherheit, und zwar weit über den Bereich von Luxusartikeln hinaus. Genau genommen, leistet es für Luxusgüter am wenigsten, weil diesbezüglich keine neuen Pflöcke eingeschlagen werden, sondern es beim bisherigen, nunmehr klargestellten Stand bleibt. Aber die Antworten auf die vom OLG Frankfurt vorgelegten Fragen zwei bis vier haben es in sich. Sie verbauen dem Bundeskartellamt − und den unterinstanzlichen Gerichten, die sich dessen Wertungen zu eigen gemacht haben − den bisherigen Weg in die Stigmatisierung von Vertriebspartnerschaften, die sich einem aggressiven, wertevernichtenden Plattformvertrieb entgegenstellen.

Und dennoch bleibt ein schaler Beigeschmack. Das Urteil könnte nämlich für einen Teil der Vertriebsmärkte zu spät kommen.

Eines hat das Bundeskartellamt mit seiner Vertriebspolitik nämlich erreicht: Es hat in den vergangenen Jahren dafür gesorgt, dass Markenhersteller, die bei 3 noch nicht in die Bäume – sprich in den Plattformvertrieb – geflüchtet waren, branchenübergreifend als angeblich verbraucherfeindlich gebrandmarkt wurden. Durch die von ihr selbst als Pilotverfahren bezeichneten Verfahren hat die Behörde die öffentliche Debatte medial angeheizt. Damit nicht genug, hat das Amt Markenherstellern mit millionenschweren Sanktionen gedroht, wenn sie ihren Vertrieb nicht in Richtung eines möglichst aggressiven Preiswettbewerbes umstellten. Ökonomisch befand sich die Behörde mit ihren pseudoliberalen Grundannahmen von Anfang an auf dem Holzweg. Jetzt steht fest: Auch rechtlich war es ein Holzweg. Das Dumme ist nur: Mit seiner Vertriebspolitik hat das Bundeskartellamt die Absatzmärkte in Deutschland bereits gravierend verändert. Nicht nur die von den Pilotverfahren betroffenen Markenhersteller haben ihren Vertrieb in der Zwischenzeit komplett neu aufgestellt. Eine große Anzahl renommierter Markenhersteller hat ihr Heil in einem Online-Direktvertrieb gesucht, weil sie glaubte, nur so retten zu können, was noch zu retten war. Die gewaltigen Investitionen in den Online-Direktvertrieb werden sich kaum noch zurückdrehen lassen.

Gleichwohl ist das Urteil des EuGH wichtig. Für Hersteller, die in Nischenmärkten unterwegs oder die Newcomer sind, besteht ab sofort ein hohes Maß an Rechts- und Planungssicherheit. Sie dürfen sich zu einem Ausschluss von aggressiven und intransparenten Internetabsatzmittlern bekennen und ihre qualifizierten Vertriebspartner dazu verpflichten, es ihnen gleichzutun. Damit ist die Vertriebsdisziplin wieder mehr als ein bloßes Wort. Fachhändler vor Ort tun gut daran, die Entwicklung genau zu beobachten, um mit denjenigen Herstellern bevorzugt zusammen zu arbeiten, die ihnen die dringend erforderliche Verlässlichkeit bieten.

Vertikaler Impuls für die digitale Ökonomie? Wie man den Affen draußen hält

Entgegen vereinzelt zu hörender Aufschreie werden die wirklich innovativen Impulse der digital vermittelten Warenzirkulation durch das Coty-Urteil nicht behindert. Natürlich darf, wer will, mit jeder beliebigen Plattform zusammen arbeiten. Auch mit Amazon und eBay. Auch Start-ups sind nicht bedroht, im Gegenteil. Sie haben bessere Möglichkeiten als bislang, um ihre Stärken entlang funktionierender Vertriebsketten auszuspielen. Dazu gehören Information, Vernetzung und Logistik. All dies wird in der Warendistribution und der Beratung vor Ort eine zunehmend große Rolle spielen. Modelle dafür gibt es bereits. Mit den vom EuGH verkündeten Leitplanken lassen sich diese Modelle weiterdenken und weiterentwickeln. Das ist im Sinn einer liberalen, aber eben auch sozial-kooperativen Marktwirtschaft. Sie verbietet ebensowenig Schnäppchenjäger wie Vertriebsvielfalt. Zu letzterer gehören Modelle, die auf Mehrwert-Leistungen setzen. Auch dann, wenn der Mehrwert einem Kollektiv zu Gute kommt, wie beispielsweise einem funktionierenden Gemeinwesen vor Ort.

An anderer Stelle wurde der Verdacht geäußert, die Schließung regionaler Zoos habe dazu geführt, dass Tiger, Schlangen und Affen jetzt vor den Käfigen (bzw. PC) sitzen statt darin (Kuntze-Kaufhold, Vertriebsverbote für Internetplattformen können zur Vielfalt im Wettbewerb beitragen, WuW 2014, S. 476, 480). Diesem Raubtier-Kapitalismus von unten hat der EuGH nunmehr einen Riegel vorgeschoben. Wohlgemerkt: Wer sich zum Affen machen will, darf das weiterhin tun. Nur sollte jetzt allmählich auch das Bundeskartellamt begreifen, dass sich nicht jeder gerne zum Affen machen lässt. Der EuGH ist schon mal raus.

Klarstellung: Der Kommentator möchte betonen, dass er die benachbarten Gattungen des Homo sapiens sehr schätzt, besonders wenn sie in freier Wildbahn vorkommen. Um dies zu unterstreichen, ruft er hiermit zu Spenden für die Cross-River-Gorillas unter www.berggorilla.org auf.