BMWi und BKartA: Unterschiedliche Positionen zum Internet-Absatz?! 

Seit dem Frühjahr 2014 informieren wir Sie auf dieser Aktionsseite über die verhängnisvolle Industriepolitik des Bundeskartellamts, die darin besteht, den Internet-Absatzkanal mit der Brechstange für Preisverrisse auf breiter Flur zu öffnen. Neben viel Zustimmung haben unsere Berichte – begreiflicherweise – auch Kritik aus interessierten Kreisen erfahren. Beispielsweise sah sich der bis dato nicht nennenswert in Erscheinung getretene „Bundesverband Onlinehandel e.V.“ (BVOH) bemüßigt, im Oktober 2014 einen „Tag des Online-Handels“ auszurufen, auf dem ein Vertreter aus dem Bundesministerium für Wirtschaft und Energie (BMWi), Dr. Armin Jungbluth, als Gewährsmann dafür herhalten musste, dass das BMWi beim Thema Wettbewerbsrecht angeblich „keine andere Position als das Bundeskartellamt“ einnehme (http://www.bvoh.de/bundeswirtschaftsministerium-das-kartellamt-ist-kein-totengraeber-des-handels/). Wie um dem die Krone aufzusetzen, ließ sich der seit März 2014 amtierende BVOH-Präsident Oliver Prothmann auf der Verbandshomepage mit den Worten wiedergeben: „Der Schutz des freien Handels ist aktiver Verbraucherschutz“. Prothmann muss es wissen, immerhin war er zuvor im Sales- und Marketplace-Bereich bei eBay tätig – also sozusagen in der Herzkammer des aktiven Verbraucherschutzes. Kein Wunder, dass sein Verband das mediale Spiel mit den zugkräftigen Signalwörtern beherrscht. Es ist wirklich erstaunlich, mit welch geringem Aufwand man im Online-Bereich der Öffentlichkeit Sand in die Augen streuen kann! So heißt es auf der Homepage des BVOH, ′markt intern′ habe eine Stellungnahme des Wirtschaftsministeriums „irreführend“ wiedergegeben. Gemeint war offensichtlich unsere Pressemitteilung vom 26.08.2014 zur umsatzunabhängigen Unterstützung von Vertriebspartnern durch Markenhersteller. Solche Fixkostenzuschüsse waren vom BMWi ausdrücklich gebilligt worden, um zu ermöglichen, dass stationäre Fachhändler vor Ort „auch preislich wettbewerbsfähig bleiben“ können (http://www.markt-intern.de/nc/presse/newsdetails-mi/datum/2014/08/26/loesung-im-konflikt-zwischen-kartellamt-und-fachhandelstreuer-industrie/). Wir leben ganz offensichtlich in vertrackten Zeiten, wenn schon die exakte (!) Wiedergabe einer Aussage den Vorwurf der Irreführung begründen kann! 

Aber wie sieht es in der Sache aus? Geht wirklich kein Blatt zwischen die Position des Bundeskartellamts und die des BMWi? Um das herauszufinden, haben wir das 16. businessler WirtschaftsForum genutzt, das am 13.11.2014 zum Thema „Markenvertrieb in den Stromschnellen von Online-Vermarktung und Kartellrecht“ im Humboldt-Forum in Berlin stattfand. Es traf sich gut, dass wir die abschließende Diskussion moderierten, die zwischen Frank Schäffler (FDP) und Dr. Armin Jungbluth zum Thema „Was braucht’s für ein mittelstandsfreundliches Kartellrecht“ stattfand. Unser Augenmerk galt der Frage, welche Bedeutung der Vertriebsautonomie, der Preispflege bzw. Margensicherheit und der Rechtssicherheit im Internetzeitalter (noch) zukommt. Im Interesse des lebhaften Austauschs unter den Teilnehmern verzichteten wir auf einen Mitschnitt der Diskussion. Stattdessen übermittelten wir Herrn Dr. Jungbluth anschließend einige der Diskussion entsprungene Fragen schriftlich. Die Fragen und Antworten finden Sie hier.

Um die Antworten richtig einordnen zu können, muss man wissen, dass sich das BMWi in einem Dilemma befindet. Einerseits muss es besonnen auftreten und sich für eine EU-konforme und wirtschaftsfreundliche Kartellrechtsanwendung einsetzen. Damit begibt es sich ab einem bestimmten Punkt zwangsläufig in Konflikt zu der extremistischen Internet-Politik des BKartA. Auf der anderen Seite möchte das BMWi sich als Aufsichtsbehörde des BKartA nach Möglichkeit nicht mit der Äußerung wiedergeben lassen, es vertrete inhaltlich eine diametral andere Auffassung als das BKartA. Dies hätte womöglich Konsequenzen, die man lieber der Politik überlassen möchte. 

Im nachfolgenden Kommentar versuchen wir uns deshalb erklärtermaßen in der hohen Kunst, zwischen den Zeilen zu lesen. Da steht einiges: 

1. Plattformausschluss: Innovationspotenzial in Milliardenhöhe

Das BKartA hat sich in seiner selbst verordneten Vorreiterrolle für das Internet als Absatzkanal derart verrannt, dass es sogar die Internet-freundliche europäische Verwaltungspraxis für zu lasch hält. So hat es Markenherstellern und ihren Vertriebspartnern einen rigiden Plattformzwang auferlegt – ausgerechnet über die jetzt schon marktbeherrschenden Portale wie amazon oder eBay (vgl. unsere Analyse zum adidas-Fallbericht, http://www.markt-intern.de/aktionen/kartellamt/fallbeispiele/adidas/). Dies ist unvereinbar mit den Leitlinien der Europäischen Kommission zur Vertikal-Gruppenfreistellungsverordnung. Diese enthalten die so genannte „Logo-Klausel“, die Herr Dr. Jungbluth in seiner Antwort auf die erste ‚mi’-Frage zitiert: „Ebenso darf ein Anbieter verlangen, dass seine Händler für den Online-Vertrieb der Vertragsprodukte nur im Einklang mit den Normen und Voraussetzungen, die zwischen dem Anbieter und seinen Händlern für deren Nutzung des Internets vereinbart wurden, Plattformen Dritter nutzen. Befindet sich die Website des Händlers zum Beispiel auf der Plattform eines Dritten, könnte der Anbieter verlangen, dass Kunden die Website des Händlers nicht über eine Website aufrufen, die den Namen oder das Logo dieser Plattform tragen.“ (Rn. 54 der Leitlinien zur Vertikal-GVO, abrufbar unter http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2010:130:0001:0046:DE:PDF). 

Dass das BKartA die Logo-Klausel für überholt erklärt hat (z. B. hier: http://tinyurl.com/qyk2ncz, S. 24), wurde bereits von der Monopolkommission kritisiert (XX. Hauptgutachten der Monopolkommission vom 9.07.2014, Rz. 913, 919, vgl. auch Ziffer 5 in unserer oben genannten Analyse zum adidas-Fallbericht). 

Der Sache nach geht es beim Für oder Wider der Plattform-Klausel nicht um einen akademischen Meinungsstreit. Wenn die Logo-Klausel greift, dürfen Hersteller, solange die relevanten Marktanteilsschwellen nicht überschritten sind, pauschal Drittplattformen wie amazon-Marketplace und eBay vom Vertrieb ausschließen. Das bedeutet wiederum, dass die Milliarden, die momentan aufgrund der BKartA-Politik in Drittplattformen versickern, für wertschöpfende und innovative Vertriebsmaßnahmen wie beispielsweise eine adäquate Flächenversorgung mit Markenartikeln, aufgewendet werden können. Ein Unterschied mit volkswirtschaftlich enormem Potenzial!

2. Maßnahmen zur Preispflege 

Das BKartA führte im Kontaktlinsen-Fall aus (http://www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Meldung/DE/Pressemitteilungen/2009/25_09_2009_Ciba-Vision.html): „Die einseitige Vorgabe von UVP ist nach geltendem Recht grundsätzlich zulässig. Wird eine UVP jedoch mit der Ausübung von Druck verbunden, so ist dies ein Indiz dafür, dass eine nach dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) verbotene Vereinbarung oder Verhaltensabstimmung vorliegt oder zumindest herbeigeführt werden soll.“ So weit deckt sich die BMWi-Antwort mit der BKartA-Antwort. Im Kontaktlinsen-Fall schob das BKartA jedoch hinterher: „Jede Kontaktaufnahme, die über die reine Übermittlung der UVP hinausgeht und diesen durch nachträgliche und erneute Thematisierung – insbesondere mit Blick auf das bisherige Preissetzungsverhalten des Händlers – Nachdruck verleiht, stellt deren Unverbindlichkeit in Frage und ist nach Ansicht der Beschlussabteilung als Druckausübung in diesem Sinne zu werten.“ Eine solch rigide und lebensfremde Auffassung war von Gesetzes wegen nicht veranlasst. Sie würde in der Konsequenz zur Abschaffung jeglicher Preispflege führen. Logischerweise brachte die Drohung des BKartA daher branchenübergreifend eine erhebliche Unsicherheit der Marktbeteiligten über das rechtlich erlaubte oder, besser gesagt, vom BKartA noch als erlaubt angesehene Verhalten mit sich. Hektische und teilweise kontraproduktive Compliance-Maßnahmen waren bei etlichen Unternehmen die Folge. Denn was soll eine Compliance-Abteilung tun, damit ein Unternehmen gemäß dieser Auffassung rechtssicher da steht? Jegliche Form von Preisverrissen zulassen? Auch dann, wenn das betriebswirtschaftlich ruinös wäre? 

Demgegenüber erkennt das BMWi an, dass Maßnahmen zur Preispflege legitim sind, solange sie nicht mit der Ausübung von Druck verbunden sind. Damit sagt das BMWi unseres Erachtens etwas Selbstverständliches: Insbesondere in gesättigten und hoch kompetitiven Märkten muss es Herstellern möglich sein, die Preiskalkulation ggf. auch ein zweites oder drittes Mal zu erläutern – solange nicht für den Fall des Nichtbefolgens mit einem Lieferabbruch gedroht und auf diese Weise Druck ausgeübt wird. Gleichwohl darf selbstverständlich ein Lieferabbruch erfolgen, wenn die Kalkulationsgrundlagen und Geschäftsmodelle nicht zueinander passen – jedenfalls dann, wenn nicht für den Fall des Befolgens der UVP sogleich eine Neubelieferung in Aussicht gestellt wird. Das mögen haarkleine Unterschiede sein. Aber sie machen einen nachvollziehbaren Unterschied aus. Mit der ökonomischen Vernunft lässt sich kalkulieren, mit schematischen Ansagen wie denen des BKartA, wonach jede (!) neuerliche Kontaktaufnahme und Thematisierung einer Preisempfehlung – unabhängig von der Marktsituation – deren Unverbindlichkeit in Frage stellen soll, nicht. 

Die Berücksichtigung der ökonomischen Lage in den betroffenen Märkten ist dabei durch den so genannten „more economic approach“ den europäischen Kartellbehörden eigentlich vorgegeben. Das BKartA tut sich damit unverständlicher Weise extrem schwer. Ein Beispiel dafür ist die am 13.04.2010 in die Welt gesetzte, semi-offizielle „Handreichung“. Darin klärte das BKartA darüber auf, welche Klauseln und Praktiken aus seiner Sicht als Indiz für Wettbewerbsverstöße einzustufen sind. Dazu gehören nicht nur das oben angesprochene erneute Thematisieren des Wiederverkaufspreises, sondern auch die Beobachtung der Wiederverkaufspreise (Preismonitoring), die Bereitstellung von Kalkulationshilfen sowie vorgegebene Aufdrucke der UVP auf der Ware. Damit hat das BKartA sich im gesamten Bereich der Warendistribution einen Persilschein für unbegrenzte Ermittlungen ausgestellt. Denn es dürfte so gut wie keine Handelsbeziehung zwischen Hersteller und gewerblichem Abnehmer geben, bei der es nicht zu dergleichen Praktiken kommt bzw. aus betriebswirtschaftlicher Sicht kommen muss. Es wäre deshalb äußerst wünschenswert und folgenreich, wenn es gelänge, den more economic approach vom Sockel eines theoretischen Lippenbekenntnisses herunter zu holen und in die Praxis einzubetten. 

Das BKartA ist von der knallharten Linie bei mehrmaliger Thematisierung von UVP zwar in vereinzelten öffentlichen Verlautbarungen seines Präsidenten abgerückt. Eine Zusage bedeutet das aber nicht. Handhabbare Leitlinien gibt es schon gar nicht – selbst 5 Jahre nach dem Kontaktlinsen-Fall. Der BKartA-Präsident steht vielmehr immer noch auf dem Standpunkt, die Fallarbeit sei „die beste Guidance“. Also muss jedes betroffene Unternehmen davon ausgehen, dass die Grundsätze des Kontaktlinsen-Falls – und damit das Pauschalverbot der Preispflege – in der Verfolgungspraxis des BKartA nach wie vor gelten!

3. Bekenntnis zu Innovation und Wettbewerb

Die Antwort des BMWi können wir nur unterstreichen. Es ist vollkommen richtig: Nicht google, Amazon oder eBay sind das Problem. Was verhindert werden muss, ist die missbräuchliche Ausnutzung von Marktmacht. Das einfachste Mittel, einen Missbrauch zu verhindern, ist es, die Bildung von Gegenkräften innerhalb des freien Wettbewerbs zuzulassen. Paradox wird es aber, wenn ausgerechnet diese Gegenkräfte durch eine Behörde, die den Wettbewerb schützen soll, behindert werden. Dies ist aktuell leider die Politik des BKartA.

′markt intern′ sind in jahrzehntelanger Beobachtung und Lobbyarbeit für den stationären Facheinzelhandel immer wieder Innovationen zu partnerschaftlichen Vertriebssystemen begegnet, deren Kern stets die Errichtung und der Erhalt eines wertschöpfenden Markenvertriebs im Interesse aller Vertriebspartner waren. An einigen der Innovationen, wie beispielsweise der herstellergestützten Mittelstandsempfehlung, war ′markt intern′ selbst beteiligt. Vor dem Hintergrund dieser Erfahrung können wir im Anblick der aktuellen Marktsituation sagen: Es gibt glücklicherweise nach wie vor zahlreiche Markenhersteller, die partnerschaftliche, fachhandelsfreundliche Vertriebslösungen favorisieren. Viele sind auch bereit, nicht unerhebliche Investitionen zu tätigen, um die Partnerschaft im Internetzeitalter dauerhaft zu sichern. Ein solches Bekenntnis ist angesichts einer ausgedünnten Fachhandelslandschaft im Grunde schon anerkennens- und lobenswert. Natürlich darf man dafür von einer Behörde kein Lob erwarten. Man müsste aber verlangen können, dass Behörden gemeinwohlfördernden Innovations- und Infrastrukturmaßnahmen immerhin keine Steine in den Weg legen. Genau dies geschieht aber aktuell. Innovation und Wettbewerb werden gegenwärtig durch marktbeherrschende Internetkonzerne behindert, nicht weil es solche marktbeherrschenden Akteure gibt, sondern weil das BKartA Markenhersteller dazu zwingt, mit ihnen zusammen zu arbeiten und dadurch ihre Wettbewerbsvorteile im Verbund mit innovationsstarken stationären Fachhändlern vor Ort zu verspielen. 

4. Resümee

Aus den Antworten Herrn Dr. Jungbluths ist für uns erkennbar, dass das BMWi (und Herr Dr. Jungbluth möge uns verzeihen, dass wir seine Antworten hier stellvertretend als Position des BMWi wiedergegeben haben) längst nicht alle Ansichten des BKartA teilt, auch wenn die Differenzen aus nachvollziehbaren Gründen nicht offen angesprochen werden. Nicht nur die Färbung der Antworten ist eine andere, auch die Inhalte unterscheiden sich deutlich voneinander – wenn man sie im Detail betrachtet. 

Ganz klar sagen wir aber auch: Das Bekenntnis zu der volkswirtschaftlichen Vernunft, die in dem Instrument der Preispflege gerade im Zeitalter des Internetabsatzes mehr und mehr liegt, fiel uns noch zu dünn aus. Auch dass Innovation und Vertriebsautonomie zusammen gehören, hätten wir gerne deutlicher gehört. Und wir bedauern das fehlende Eingeständnis des BMWi, dass der Missbrauch von Marktmacht beim BKartA anfängt, das mit der Brechstange den Internet-Absatzkanal für die großen Dickschiffe offen hält, anstatt dem dynamischen Marktgeschehen durch die Freiheit vielfältiger Internet-Zugänge Rechnung zu tragen.

Dennoch kein Vorwurf an Herrn Dr. Jungbluth – er hat in der oben dargestellten Diskussion bravourös gekämpft, um eine schlechte Kartellrechtsanwendung nicht als solche bloßzustellen. Alles andere hätte schließlich auch seiner Behörde ein schlechtes Zeugnis ausgestellt. 

Umso dringender lautet der Appell an die politischen Entscheider: Welche Konsequenzen ziehen s(S)ie daraus, dass das BKartA ein immer größeres Eigenleben führt, das zur Zerschlagung traditioneller Vertriebswege und massiven Wertevernichtung führt? 

Über mögliche Maßnahmen, die der Politik zu Gebote stehen, um das BKartA an seine eigentliche Aufgabe zu erinnern, werden wir Sie in Kürze auf dieser Aktionsseite informieren!