Fachtagung Kartellrecht vom 30.09.2016 in Köln

Ein Protokoll in Kurz-Porträts 

- Riskanter Zeitplan für die 9. GWB-Novelle – Bundeskabinett will das außergesetzliche Kronzeugenprogramm parlamentarisch abnicken lassen – Kartellamtschef sieht Marktbeherrschung im E-Commerce, will aber von Positionspapier aus 2013 nicht abrücken – Die Verbraucherwohlfahrt ist kein ökonomisch belegtes Leitbild – Der more economic approach führt zu einer verengten Sicht auf den Wettbewerb - FairEconomy und Gemeinwohlbezug sind Ansätze für ein Modell nachhaltigen Wettbewerbs –

Das war sie, die 65-jährige Jubiläumsfeier der Kartellrechtszeitschrift "Wirtschaft und Wettbewerb", standesgemäß als Fachtagung im Kölner Hilton-Hotel abgehalten. Darüber gäbe es außer Insider-Tipps wenig zu sagen, wenn die Themen angesichts der Begleitumstände nicht politisch aufgeladener gewesen wären als sonst. Das bekam der Veranstaltung nicht schlecht. Aber lesen Sie selbst: 

Moderater Zimmer

Einer breiteren Öffentlichkeit ist der Bonner Jura-Professor Daniel Zimmer vor kurzem durch seinen Rücktritt vom Vorsitz der Monopolkommission bekannt geworden. Auslöser war Gabriels berühmt-berüchtigt gewordene Ministererlaubnis, mit der sich der Bundeswirtschaftsminister – wie durchaus vom Gesetz vorgesehen – über ein Votum der Kommission gegen die geplante Edeka/Tengelmann-Fusion hinweggesetzt hatte. 

Weniger zartbesaitet zeigte sich Zimmer als Moderator. Schon vor 15 Jahren habe der FDP-Politiker Lambsdorff vom "schweren Stand" berichtet, den der ordnungspolitische Diskurs in Deutschland habe. Der neben ihm sitzende Präsident des Bundeskartellamts Andreas Mundt wollte den Zusammenhang nicht sehen: "Warum gucken Sie mich dabei an?" Vielleicht weil die größten Vertreter der Ordnungspolitik, wenn es um ihr eigenes Gebaren geht, gerne Abstriche machen? Lambsdorff bildete da keine Ausnahme – auch wenn seine Verstrickung in die Flick-Affäre, die ihm eine Verurteilung wegen Steuerhinterziehung einbrachte, nun schon 30 Jahre zurückliegt. Nach dem Maßstab ordnungspolitischer Halbwertszeit ist das allerdings Schnee aus vergangenen Zeitaltern – was hinreichend erklärt, weshalb Zimmer diesen Umstand unerwähnt ließ. 

Mit seiner wieder gewonnenen Gelassenheit und einigen Einladungen an Referenten, auch Persönliches von sich preiszugeben, hätte Zimmer sich insgesamt eine gute Note als Moderator verdient, wäre da nicht die Zeitplanung gewesen, die ihm mehr und mehr aus dem Ruder lief. 


Hardliner Mundt 

Ja, ja, Wettbewerb ist wichtig, wenn ihn die anderen machen: Mundt ist seit 2010 in seiner Eigenschaft als Präsident des Bundeskartellamts Mitherausgeber der – den Markt der Fachöffentlichkeit beherrschenden – Jubiläums-Zeitschrift. Gleichwohl dürfte er nicht die Zugehörigkeit zu diesem Kartell oder die damit verbundene Monopolrendite gemeint haben, als er sich wortreich darüber freute, dass es das Wettbewerbsrecht zurück in die Schlagzeilen geschafft habe. Nein, er meinte – die Ordnungspolitik. Dabei gelang es ihm, den Namen Gabriel nicht in den Mund zu nehmen. Stattdessen betonte er demonstrativ die gute Zusammenarbeit mit dem Bundeswirtschaftsministerium bei der druckfrisch als Kabinettsentwurf vorliegenden 9. GWB-Novelle. 

Im Reform-Entwurf sah Mundt ein "gesundes Verhältnis" zwischen privater und behördlicher Kartellrechtsanwendung am Werk. Auch dies dürfte ein Fall selektiver Wahrnehmung sein. 

So begrüßte es Mundt, dass die zivilrechtliche Haftung von Denunziatoren weniger weit gehe als die der übrigen Beteiligten an einem Kartell. Eine solche "Haftungskaskade" sei sinnvoll, um die Anreize zur Denunziation zu erhöhen. Oft sei nämlich ein zweiter und dritter Kronzeuge erforderlich, um Vorwürfe gerichtsfest zu machen. Dumm nur, dass nach dem Reformentwurf als Kronzeuge ausschließlich derjenige gilt, dem der vollständige Erlass einer Geldbuße gewährt wird. Dies ist nach dem – von Mundt selbst aufgelegten – Kronzeugenprogramm nur bei dem ersten Denunzianten der Fall. Alle, die hinter dem schnellsten Windhund ins Ziel kommen, laufen ins Messer der vollen Haftung. Eine Haftungskaskade gibt es daher nicht. Es sei denn, das Bundeskartellamt stellt sie – ohne gesetzliche Grundlage und entgegen dem eigenen offiziellen Kronzeugenprogramm – her, indem es dem ein oder anderen verspäteten Windhund aus Opportunitätsgründen einen vollständigen Erlass gewährt. Aber ist das Ordnungspolitik?

Auch zur Digitalisierung teilte Mundt Erhellendes mit. Dabei holte er weit aus: Die erste Runde der Digitalisierung, die der Suchmaschinen und Plattformen, sei an die USA gegangen. Nun komme die zweite Runde, die der Digitalisierung industrieller Prozesse. Diese Runde dürfe Europa nicht verlieren – eine interessante Aussage für jemanden, der immer wieder behauptet, seine Behörde betreibe keine Industriepolitik. Noch interessanter waren die Aussagen zum E-Commerce: Ja, Amazon, Otto und Zalando beherrschten den E-Commerce – die nicht mehr ganz neue Statistik scheint also mittlerweile auch in Bonn angekommen zu sein. Und ja, man müsse sich inzwischen auch fragen, inwiefern der E-Commerce wirklich noch dynamisch sei. Auf die Frage, was seine Behörde mit der fehlenden Dynamik zu tun haben könnte (Stichwort: Plattformzwang), ruderte Mundt dann jedoch um 180 Grad zurück. Nein, es gebe keine fehlende Dynamik. Der Wettbewerb sei immer nur einen Klick entfernt. Da sehnt man sich die (Aus-)Reden Adenauers herbei. Die hatten wenigstens eine Halbwertszeit von einem Tag... 

Leider klappt das schnelle Umschalten umgekehrt nicht: Wo es angebracht wäre, eigene Fehler einzuräumen, zeigte sich Mundt als Hardliner. So gab er an, von dem Hintergrundpapier, das seine Behörde im Jahr 2013 zu vertikalen Beschränkungen in der Internetökonomie veröffentlicht hatte, „kein Jota“ zurücknehmen zu wollen. In dem Text hatte das Kartellamt eine vorschnelle Positionsbestimmung getroffen, indem es dem E-Commerce mit erstaunlicher Pauschalität zugestand, wettbewerbsfördernd zu sein, während Markenhersteller, die in erster Linie mit stationären Fachhändlern zusammen arbeiten, in die Nähe von hardcore-Kartellanten gerückt wurden. Von Vertragsautonomie und Vertriebsvielfalt war nirgends die Rede. Kritik an der darin zum Ausdruck kommenden Haltung gibt es von vielen Seiten, vgl. etwa: http://www.markt-intern.de/aktionen/kartellamt/fallbeispiele/asics/.      

Wacklig und wankelmütig in der Argumentation, dazu hartnäckig im Festhalten an überholten Positionen – da bleibt nur ein 'Daumen runter', Ordnungspolitik hin oder her.


Vertragshüter Laitenberger 

Über den Aufstieg von Johannes Laitenberger, Generaldirektor der Direktion Wettbewerb in der EU-Kommission, kann man sich aus Gründen der Qualitätssicherung nur freuen. Laitenberger referierte engagiert und pointiert über die Strategie der EU-Kommission im Bereich des digitalen Binnenmarkts.  

Nach einem Parforce-Ritt durch so unterschiedliche Gefilde wie das Beihilferecht, die Energieunion, die Fusionskontrolle und den europäischen Zahlungsverkehr kam Laitenberger auf die von der Kommission angestoßene, derzeit noch laufende Sektoruntersuchung zum E-Commerce zu sprechen. Dabei ließ er beide Seiten gelten: Das Internet habe zwar niedrigere Preise, eine größere Auswahl und mehr Transparenz mit sich gebracht. Auf der anderen Seite müssten Markenhersteller sich der Herausforderung stellen, das Markenimage und die Qualität zu sichern, und Trittbrettfahrer abwehren. Eine pauschale Bewertung selektiver Vertriebssysteme, deren sich in der ein oder anderen Form mehr als 50 % der Hersteller bedienten, gab Laitenberger ausdrücklich nicht ab. 

Für Laitenberger spricht neben seiner Begabung zur präzisen – und weitgehend objektiven – Wiedergabe komplexer Sachverhalte die Bereitschaft, Meinungen einer Diskussion auszusetzen, zu überdenken und reifen zu lassen. So nahm er auch die Anregung, statt „digitalem“ von einem „digitalisierten“ Binnenmarkt zu sprechen, um stationäre Fachhändler und Dienstleister nicht aus dem Fokus zu verlieren, mit der Bemerkung auf: „Ja, darüber sollten wir nachdenken“. Sachpolitik gepaart mit Nachdenklichkeit, das rechtfertigt ein 'Daumen hoch'.


Eifriger Jungbluth

Wenn es Kilometergeld für Vorträge gäbe, wäre der Referatsleiter im Bundeswirtschaftsministerium Armin Jungbluth ein reicher Mann. Niemand beteiligt sich ebenso unverdrossen wie beharrlich an den Diskussionen zu anstehenden Kartellrechtsreformen wie er, wird nicht müde, auf die Grenzpfade zwischen Politik und Recht hinzuweisen, und hält dabei eine filigrane Balance zwischen Loyalität und eigener Meinung. 

Dass Jungbluth den Kabinettsentwurf zur 9. GWB-Novelle als im wesentlichen gelungen darstellte, verwunderte nicht. Wer ihn kennt, weiß, dass er das nicht aus Eitelkeit tat, sondern im Bewusstsein, eine in manchen Teilen schwer verdauliche EU-Richtlinie halbwegs fristgerecht auf den parlamentarischen Weg gebracht zu haben. Unter Machbarkeitsgesichtspunkten ein nachvollziehbares Kalkül – auch wenn zahlreiche Kollateraleffekte noch nicht überschaubar sind. Etwa: Wie kann verhindert werden, dass ein Kartellbeteiligter aufgrund der gesetzlichen Schadensvermutung zu Kompensationen verpflichtet wird, die den Schaden weit übersteigen? Und darf ein Gesetzgeber eine Kronzeugenregelung voraussetzen, ohne das Verfahren zu regeln, das sich dafür eignet? Jungbluth schlug vor, die noch offenen Fragen den Gerichten zur Klärung zu überlassen.  

Für diejenigen, die den Gesetzgeber an seine Hausaufgaben erinnern wollen, dürfte der Zeitplan interessant sein, den Jungbluth für das Inkrafttreten der 9. GWB-Novelle ins Spiel brachte. Erste Lesung am 10.11.2016, Befassung des Bundesrats am 25.11.2016 in erster und am 10.02.2017 in zweiter Anhörung. Danach werde es wegen der Bundespräsidentenwahl schwierig. Jungbluth setzte darauf, dass der Vermittlungsausschuss nicht angerufen wird. 

Zu guter Letzt schlüpfte der Vollblut-Spitzenbeamte doch noch aus seiner Rolle als Routinier einer Dauerreform des Kartellrechts und warnte vor den Folgen der Edeka/Tengelmann-Entscheidung des OLG Düsseldorf. Da das Verfahren der Ministererlaubnis ein Kartellverwaltungsverfahren sei, wirke sich der Maßstab, den Gerichte an die Verfahrensregeln anwenden, unmittelbar auf die Praxis des Bundeskartellamts aus. Bleibe es bei dem extrem strengen Verständnis, könnten künftig vor den Kartellbehörden kaum noch Gespräche geführt werden, ohne dass jeweils auch die Gegenseite mit am Tisch sitze. Die Rechtspraxis müsse sich dann von den eingespielten kurzen Wegen und informellen Kontakten zum Bundeskartellamt verabschieden. Für Jungbluths Verhältnisse war dies ein geradezu leidenschaftliches Plädoyer zugunsten seines Dienstherren.

Für seinen Einsatz, seine Loyalität und seine vorbildliche Haltung – nicht für seine Meinung, mit der er, wie jeder, ab und zu auch mal daneben liegt – hat Jungbluth ein 'Daumen hoch' redlich verdient.

 

Stürmer und Dränger Podszun

Der jugendliche Jura-Professor der Universität Bayreuth, Rupprecht Podszun, frisch ausgestattet mit einem Ruf an die Universität Düsseldorf, bürstete das Tagungsthema mit einem flotten Vortrag quer. Statt einer Ökonomisierung des Kartellrechts sah er das Phänomen einer Indienstnahme des Kartellrechts durch Gemeinwohlbelange am Werk. Als Beleg zog er so unterschiedliche Beweismittel wie den mission letter des Kommissionspräsidenten an die Kommissarin Vestager (einsehbar hier: http://ec.europa.eu/commission/2014-2019/vestager_en) als auch Thesen des Bestseller-Ökonomen Piketty heran, wonach die Wirtschaft gesellschaftlichen Belangen unterzuordnen sei.    

Podszun identifizierte die Europäische Grundrechte-Charta als plausibelstes Einfallstor für eine stärkere Berücksichtigung von public policy-Elementen. Die entsprechende Dogmatik sei erst im Aufbau begriffen. Wieviel Sprengstoff in diesen Ausführungen lag, wurde erst im weiteren Verlauf der Diskussion deutlich. Als Innovator und Katalysator verdiente sich Podszun mit seinen Ansätzen ein 'Daumen hoch'. 

Auf seinem – sehr unterhaltsamen – Facebook-Lehrstuhl-Account https://de-de.facebook.com/Lehrstuhl-Podszun-441338399321394/ weist 'RP' auch auf die abschließende Ehrung für Ernst-Joachim Mestmäcker hin, den vielfach ausgezeichneten emeritierten Professor für Wettbewerbsrecht und ehemaligen Direktor am Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht. Ein "besonderer Moment der Community", wie 'RP' schreibt.


Aufrechter Schwalbe

Es war das Verdienst des Ökonomie-Professors Ulrich Schwalbe von der Universität Hohenheim, der im Tagungsprogramm angekündigten Diskussion über den Stand des more economic approach eine Wendung zu geben, die nahtlos an die von Podszun angestoßene Gemeinwohl-Diskussion anknüpfte. 

Erhellend war schon Schwalbes Bekenntnis, dass die Ökonomie sich nicht als Grundlagenwissenschaft verstehe, sondern als Helferin, die sich bereitwillig habe rekrutieren lassen, um vorgegebene Rechtsfragen zu beantworten. Namentlich nannte er die Theorie der mehrseitigen Märkte, die infolge rechtlicher Problemstellungen eigens entwickelt worden sei. 

Bevor dieses kritische Selbstbekenntnis richtig sacken konnte, ging es weiter mit den Grenzen des more economic approach: Der Ansatz habe es ermöglicht, sich auf ein einziges Kriterium zu konzentrieren, das der Verbrauchereffizienz. Ein solches Vorgehen sei am einfachsten, aber keineswegs methodisch vorzugswürdig. Ökonomisch betrachtet sei die Verbraucherwohlfahrt ein stark vereinfachtes Modell. Es handle sich bloß um die Fläche unter einer Nachfragekurve. Damit sei keinerlei positive Aussage der Wirtschaftstheorie über empirische Relevanz oder gar Effizienz verbunden. 

Schwalbe konnte auch genau angeben, wo der more economic approach verwertbare Ergebnisse geliefert habe und wo nicht. Bei der Abgrenzung von Märkten habe das Modell funktioniert, bei kostenlosen Märkten stoße man an Grenzen. Auch mittelfristige Effekte gebe es, etwa wenn eine Kronzeugenregelung langfristig dazu führe, dass keine Kartelle mehr gebildet würden. Damit hatte Schwalbe freilich eine besonders bunte Katze aus dem Sack gelassen. Die Kronzeugenregelung als Ausfluss des more economic approach? Das ist – unter verfassungsrechtlicher Perspektive – eine verwegene Vorstellung. Umso aufschlussreicher wäre es sicherlich, wenn es einem Ökonom gelingen würde, etwaige wohlfahrtssteigernde Verbrauchereffekte aufzuzeigen, die etwa im Fall des sogenannten Bierkartells durch die Sanktionspraxis entstanden oder wiederhergestellt worden wären. Kronzeuge war bekanntlich der Konzern Anheuser Busch. Ausgerechnet dieser Marktführer blieb frei von Sanktionen, während kleinere Brauereien in Existenzschwierigkeiten gerieten. Was zu weiterer Konsolidierung des Marktes führte. Das nützte dem Verbraucher eher nicht. Und wohlfahrtssteigernd ist es auch kaum, wenn Kartellstrafen indirekt wiederum vom Verbraucher aufgebracht werden müssen. Auch kann man daran zweifeln, dass die sanktionshalber eingezogenen Gelder beim Staat und seinen Verfolgern wirklich besser aufgehoben sind als bei den Unternehmen. Von grundrechtlichen Fragen wie dem eines fairen Verfahrens oder der Unschuldsvermutung reden wir dabei noch gar nicht. 

An dieser Stelle zeigt sich die Explosivität des Ansatzes von Podszun. So nahe liegend der Einfall ist, das Gemeinwohl an die Stelle eines verabsolutierten Gruppeninteresses zu setzen – er hat das Potenzial, das gesamte Spiel zu verändern. Geht es nämlich richtigerweise (auch) um die Gefahr unberechtigter Eingriffe in Persönlichkeits- und Unternehmenssphären durch ein ausuferndes Denunziantentum, so lässt sich dem am besten durch den Ausbau der Schutzrechte betroffener Personen und Unternehmen entgegen wirken. Zu harter Münze werden diese Schutzrechte, wenn man sie mit den von Laitenberger aufgezählten legitimen Selektivitäts-Kriterien verbindet, wie Markenimage, Qualität und Verhinderung von Trittbrettfahrertum. Hinzu kommen Gesichtspunkte wie faire Preise, faire Löhne, Erhalt vielfältiger Vertriebswege und Absatzformen (vgl. dazu auch http://www.markt-intern.de/aktionen/kartellamt/bkarta-verweigert-leitlinien-fuer-den-e-commerce/kommentar/). Man sieht: Die Debatte um eine FairEconomy ist kein l'art pour l'art.

Schwalbe hat sich für seine Aufrichtigkeit im Bekennen der Grenzen seines Fachs in jedem Fall ein 'Daumen hoch' verdient.


Last but not least

Ferner referierten der BGH-Richter Wolfgang Kirchhoff – zeitvergessen – über die kartellrechtliche BGH-Bußgeld-Rechtsprechung, die Münsteraner Jura-Professorin Petra Pohlmann – anhand bestimmter und unbestimmter Artikel – über dogmatische Schwachstellen der GWB-Novelle, der Honorarprofessor Dirk Schroeder über Aufs und Abs des maßgeblichen (SIEC-)Testverfahrens zur Fusionskontrolle und – versiert und unterhaltsam wie immer – der Düsseldorfer VWL-Professor Justus Haucap über Big Data als mögliche Bestandteile einer 10. GWB-Novelle. Haucap gebührt auch das Sonderlob für den humorvollsten Einfall, indem er an sich selbst demonstrierte, was Preisdifferenzierung heißt: Er habe sich in der Vergangenheit immer auf günstige Preise in den Supermarktregalen verlassen. Damit sei es vorbei, wenn es Rabatte gebe, die je nach Kundenkarte gestaffelt seien. Das bedeute für ihn leider, dass er langfristig nicht mehr Trittbrettfahrer von Schnäppchenjägern bleiben könne. Wie man Haucap kennt, wird er für dieses Problem einen ökonomisch-pragmatischen Ausweg finden – vielleicht ein Gutachten über die ökonomischen Auswirkungen eines Big Data-Aufschlags bei Rabatt-Coupons? 

Wir leben in Zeiten, in denen Politik und Wirtschaft näher zusammen rücken. Das verändert die etablierte Ordnungspolitik offenbar genauso wie interventionistische Wirtschaftskonzepte. Kurz gesagt: Es bleibt spannend.